Accesso agli atti e termini per il ricorso avverso l’aggiudicazione. Il Consiglio di Stato ritorna sul rapporto tra accesso agli atti di gara e termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.Viene impugnata la sentenza di primo grado che aveva dichiarato irricevibile il ricorso in quanto la ricorrente ( sebbene tempestivamente attivatasi per conseguire l’accesso agli atti di gara) aveva notificato il ricorso a distanza di cinquantasette giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione.
Il primo motivo di appello censura la sentenza di primo grado in quanto la condotta della stazione appaltante avrebbe impedito la tempestiva conoscenza degli atti di gara nonostante l’istanza di accesso fosse stata presentata immediatamente dopo la ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione. Consiglio di Stato, Sez. V, 28/10/2019, n. 7387 stabilisce che il motivo è fondato.Il Consiglio di Stato ribadisce i principi della sentenza 20 settembre 2019, n. 6251, nei termini che seguono:
a) in caso di comunicazione dell’aggiudicazione che non specifichi le ragioni di preferenza dell’offerta dell’aggiudicataria (o non sia accompagnata dall’allegazione dei verbali di gara), e comunque, in ogni caso in cui si renda indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni di preferenza, l’impresa concorrente può richiedere di accedere agli atti della procedura;
b) alla luce dell’insegnamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea (specialmente con la sentenza 8 maggio 2014 nella causa C-161/13 Idrodinamica Spurgo secondo cui “ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni” (punto 37) e “una possibilità, come quella prevista dall’ articolo 43 del D.Lgs. n. 104 del 2010 , di sollevare “motivi aggiunti” nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso” (punto 40) il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064; V, 13 febbraio 2017, n. 592; V, 10 febbraio 2015, n. 864);
c) la dilazione temporale, che prima era fissata nei dieci giorni previsti per l’accesso informale ai documenti di gara dall’art. 79, comma 5 – quater D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento, può ora ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni previsti dal richiamato comma 2 dell’art. 76 D.Lgs. n. 50 del 2016 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato;
d) qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l’accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare dall’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si “consuma”; in questo caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540; III, 22 luglio 2016, n. 3308; V, 7 settembre 2015, n. 4144; III, 10 novembre 2011, n. 5121);
e) la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione imposta dall’art. 76, comma 5, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non è surrogabile da altre forme di pubblicità legali, quali, in particolare, la pubblicazione del provvedimento all’albo pretorio della stazione appaltante per l’espresso riferimento dell’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., alla “ricezione della comunicazione”, ovvero ad una precisa modalità informativa del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; V, 23 luglio 2018, n. 4442; V, 23 novembre 2016, n. 4916);
f) anche indipendentemente dal formale inoltro della comunicazione dell’art. 76, comma 5, D.Lgs. n. 50 del 2016 cit., per la regola generale di cui all’art. 41, comma 2, Cod. proc. amm., il termine decorre dal momento in cui il concorrente abbia acquisito “piena conoscenza” dell’aggiudicazione, del suo concreto contenuto dispositivo e della sua effettiva lesività, pur se non si accompagnata dall’acquisizione di tutti gli atti del procedimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5813; V, 23 luglio 2018, n. 4442; V, 2017, n. 1953).
Alla luce dei ricordati principi va esaminato il primo motivo di appello .La stazione appaltante ha comunicato solo l’avvenuta adozione del provvedimento di aggiudicazione, senza specificare le ragioni di preferenza dell’offerta dell’aggiudicataria, né allegare i verbali di gara.A fronte della tempestiva richiesta di accesso agli atti di gara l’accesso è materialmente avvenuto soltanto dopo 35 giorni dalla richiesta.
Per i principi in precedenza richiamati, in presenza di tempestiva istanza di accesso del ricorrente – presupposto imprescindibile per procedere ad ogni successiva verifica – occorre accertare quali ragioni abbiano impedito l’accesso ai documenti di gara in tempo utile alla proposizione del ricorso introduttivo del giudizio nei termini citati. È necessario, cioè, accertare se sia imputabile alla stazione appaltante il rifiuto illegittimo all’accesso, o, comunque, l’adozione di un comportamento ingiustificatamente dilatorio che non abbia consentito l’immediata conoscenza degli atti di gara (caso sub d) di quelli richiamati al punto 3.1).Ritiene il Collegio che, nella vicenda in esame, sia imputabile alla stazione appaltante una condotta dilatoria che non ha consentito la tempestiva conoscenza degli atti di gara o, comunque, la conoscenza in tempo utile per la presentazione del ricorso nel termine di quarantacinque giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione.
.…. Irrilevante ai fini della verifica della tempestività del ricorso, è, poi, il successivo impedimento della richiedente a presentarsi presso gli uffici della stazione appaltante il 7 maggio 2018, che ha comportato un ulteriore slittamento dell’effettivo accesso agli atti della procedura al 16 maggio 2018, poiché, anche a voler far decorrere il dies a quo dal 7 maggio 2018, il ricorso sarebbe da ritenersi tempestivamente proposto, per essere stato notificato il 6 giugno 2018. In conclusione, il ricorso di primo grado è stato tempestivamente notificato .La sentenza di primo grado, che ha correttamente ricostruito il quadro normativo e giurisprudenziale, ma non si è, poi, soffermata sulle ragioni che avevano impedito il tempestivo accesso agli atti di gara, va riformata, con conseguente esame dei motivi di ricorso rimasti assorbiti nella pronuncia impugnata e debitamente riproposti dall’appellante.
Il primo motivo di appello viene accolto, dichiarando ricevibile il ricorso di primo grado proposto . Nel merito, tutti i motivi di ricorso vengono respinti.