Codice dei contratti l’anomalia viene cristallizzata dopo l’eventuale soccorso istruttorio

Codice dei contratti: l’anomalia viene cristallizzata dopo l’eventuale soccorso istruttorio. Nel caso di determinazione automatica della soglia di anomalia di cui all’articolo 97 del Codice dei contratti, sulla cosiddetta “Invarianza della soglia” così come definita all’articolo 95, comma 15 del D.Lgs. n. 50/2016 in cui è affermato che “Ogni variazione che intervenga, ancje in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Il problema è stato oggetto di parecchie sentenze del Consiglio di Stato che, in estrema sintesi  ha sempre affermato che eventuali variazioni sulle ammissioni/esclusioni dalle gare, ancorché accertate giurisdizionalmente, non comportano il ricalcolo delle medie e delle soglie di anomalia, da ritenersi ormai cristallizzate al momento dell’aggiudicazione.

Tra le tante, segnaliamo:

• la sentenza del consiglio di Stato 27 aprile 2018, n. 2579 in cui è precisato che «l’immediata impugnativa dell’atto di ammissione, in una fase della gara nella quale l’ammissione non si è ancora stabilizzata per essere ancora sub iudice, non può non retroagire, una volta accolta, al momento della illegittima ammissione, tempestivamente impugnata, in quanto, diversamente ritenendo, la stabilizzazione della soglia sarebbe “sterilizzata” da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata.  Il concorrente deve poter dunque impugnare immediatamente l’ammissione dell’altro, ove sia a conoscenza di una causa di illegittima ammissione alla stessa, senza attendere l’esito della gara e, in particolare, l’aggiudicazione». In pratica, secondo il Consigio di Stato l’eventuale fase di regolarizzazione rientra ancora nella fase di ammissione (tanto che l’offerta ammessa al soccorso istruttorio deve ritenersi ammessa “con riserva”) e soltanto modifiche soggettive successive all’esperimento del soccorso istruttorio sono soggette al canone di invarianza. Sempre, agiudizio del Consiglio di Stato, la citata fase non può ritenersi conclusa “almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni” e comunque “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere ‘un operatore economico in qualunque momento della procedura’ (art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto)”;
• la sentenza del Consiglio di Stato 30 luglio 2018, n. 4664 con cui i giudici di Palazzo Spada, in riferimento all’articolo 95, comma 15 del Codice dei contratti hanno precisato che «il legislatore ha inteso sterilizzare la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio» e ciò anche facendo riferimento, anche, alla precedente sentenza del Consiglio di Stato 22 febbraio 2017, n. 841 in cui viene affermato che «Non essendo in discussione che la richiamata disposizione abbia introdotto la regola dell’immodificabilità della graduatoria e dell’irrilevanza delle sopravvenienze pur se determinate da vicende giudiziarie a tutela dell’esigenza di garantire la celerità dell’affidamento e la stabilità degli esiti della gara. Tali regole sono rivolte a contenere “l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione comunque avvenuta in punto di fatto, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia”»;
• la sentenza del Consiglio di Stato 2 settembre 2019, n. 6013 in cui il Consiglio di Stato precisa che «Ne discende che, nella logica della norma, la eventuale fase di regolarizzazione rientra ancora nella fase di ammissione (tanto che l’offerta ammessa al soccorso istruttorio deve ritenersi ammessa “con riserva”), di tal che solo modifiche soggettive successive all’esperimento del soccorso istruttorio sono soggette al canone di invarianza».

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