Avvalimento attestazione SOA – Obbligo di specifica indicazione dei mezzi messi a disposizione – Sussiste

Il thema decidendum della controversia, focalizzato nel primo motivo, attiene essenzialmente al contenuto che deve assumere un contratto di avvalimento riguardante il possesso del requisito dell’attestazione SOA. In particolare la materia del contendere ha riguardo alla sussistenza di un obbligo legale di indicare espressamente, in modo determinato e specifico, le risorse e i mezzi oggetto di prestito in un contratto di avvalimento a mezzo del quale l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa avvalente il requisito dell’attestazione SOA.Nella fattispecie in esame non assume peraltro la rilevanza pretesa dall’amministrazione resistente e dall’aggiudicataria la distinzione, riconosciuta dalla giurisprudenza (ex multis: Consiglio di Stato,Sez. V, n. 6693/2018; 1216/2018 ) tra avvalimento cosiddetto di garanzia, che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico e che ricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, e avvalimento definito tecnico od operativo, che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale e che ricorre nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. E’ ben vero che l’avvalimento di garanzia non comporta che il relativo contratto si riferisca “alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale” diversamente dall’avvalimento tecnico od operativo rispetto al quale “sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto”. Tuttavia l’attestazione SOA richiesta (…) il cui possesso è ammesso possa anche integrarsi per relationem ricorrendo all’istituto dell’avvalimento, non si connota (solo) quale requisito di ordine economico-finanziario. Ai sensi dell’ art.84, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 le attestazioni rilasciate dagli appositi organismi autorizzati dall’ANAC, infatti, non provano unicamente il possesso dei requisiti di qualificazione di cui al comma 1, lettera b) (capacità economica e finanziaria) dell’ art.83 del d.lgs. n. 50/2016, ma si riferiscono anche alle capacità tecniche e professionali della lettera c) del comma 1 del medesimo articolo. Va, quindi, confutata la ricostruzione, proposta dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata, tendente a sostenere che, nel caso di specie, in ragione delle caratteristiche delle lavorazioni oggetto dell’appalto e delle risorse in concreto possedute dall’aggiudicataria, si tratterebbe in realtà soltanto di un avvalimento di (mera) garanzia, che come tale non implica la specificazione delle risorse messe a disposizione. Il ragionamento finisce per cozzare irrimediabilmente con il sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, che non tollera deroghe in relazione ai singoli casi concreti, stabilito dal citato art. 84 secondo cui i requisiti di qualificazione per la partecipazione ad una gara sono provati dalle attestazioni SOA le quali, come si è detto, riguardano sia la capacità economica e finanziaria sia le capacità tecniche e professionali. (…) Se da un lato la qualificazione dell’avvalimento in questione come di mera garanzia, quindi non comportante l’obbligo di specificazione nel relativo contratto delle risorse messe a disposizione, deve essere esclusa, dall’altro va in ogni caso rilevato che l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione anche se l’avvalimento riguarda l’attestazione SOA, che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dell’impresa.In sostanza, il possesso da parte dell’impresa ausiliaria dell’attestazione SOA non accompagnato da un contratto che indichi specificamente quali mezzi e risorse vengono messi a disposizione dell’ausiliata non consente che la stazione appaltante possa confidare su un impegno contrattuale certo e vincolante per le proprie aspettative di buona esecuzione del servizio. In altre parole, l’avvalimento di attestazione in questione non può risolversi in un prestito meramente cartolare e astratto del requisito di partecipazione, ma deve essere soddisfatto concretamente e con specificazioni controllabili dalla stazione appaltante. Questa conclusione si pone in coerente continuità con il criterio direttivo che ha ispirato la previsione dell’ultimo periodo dell’ art.89 comma 1del d.lgs. n. 50/2016, enunciato quanto all’istituto dell’avvalimento dalla direttiva europea n. 2014/24/UE sulle procedure di affidamento degli appalti nei settori ordinari (art. 1, comma 1, lett. zz) secondo cui l’istituto in questione deve essere disciplinato “nel rispetto dei princìpi dell’Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara, e rafforzando gli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonché circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto (…)”.Non giova alla amministrazione neppure il riferimento alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 4 novembre 2016, tra l’altro precedente all’introduzione dell’ultimo periodo dell’art. 89, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, secondo la quale non si configura la nullità del contratto di avvalimento nel caso in cui una parte dell’oggetto, pur non essendo puntualmente determinato sia “agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento”. Nella fattispecie in esame rileva che non solo una parte ma l’intero oggetto del contratto non sia “agevolmente determinabile”, visto che il “documento” non individua in alcun modo risorse e attrezzature messe a disposizione.