Avvalimento e importo del corrispettivo: chiarimenti dal TAR
La valutazione dell’adeguatezza del corrispettivo previsto dal contratto di avvalimento è funzionale a controllare l’effettività dell’operazione negoziale e quindi l’affidabilità della relazione tra ausiliaria e ausiliata ai fini della corretta esecuzione del contratto. In ogni caso, è necessario considerare anche l’interesse che ispira la collaborazione tra le parti.
Da questo punto di vista, la natura di organizzazioni di volontariato dei soggetti che stipulano il contratto di avvalimento e la finalità solidaristica da loro perseguite giustifica una determinazione del corrispettivo inferiore rispetto a quello normalmente praticabile nell’ambito di un rapporto strettamente commerciale.
Avvalimento e importo del corrispettivo: chiarimenti dal TAR
La conferma arriva dal Tar Campania, con la sentenza n. 2014 del 19 settembre 2023 con cui ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento dell’affidamento di un servizio a un OE. Secondo la ricorrente bisognava considerare invalido il contratto di avvalimento prodotto dall’aggiudicataria, carente di un requisito di capacità tecnico – professionale, considerata l’esiguità del corrispettivo pattuito in relazione all’intera durata del contratto.
L’aggiudicataria mancava del requisito relativo alla “comprovata esperienza” di almeno un anno continuativo (cioè senza soluzione di continuità) nel servizio e ha fatto pertanto ricorso all’avvalimento. Il contratto di avvalimento stipulato ha messo a disposizione della controinteressata il predetto requisito, obbligando l’ausiliaria a fonire le attrezzature e a svolgere attività di formazione in favore del personale addetto al servizio e a trasmettere la propria esperienza gestionale, con un contratto pari allo 0,5% dell’importo di gara.
Secondo il giudice tale corrispettivo, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, non appare irrisorio o simbolico, tenuto conto delle risorse materiali e umane messe a disposizione e della finalità solidaristica che anima le parti (entrambe organizzazioni di volontariato). Non poteva infatti trascurarsi la finalità solidaristica che ispira sia l’associazione ausiliaria sia le associazioni ausiliate e che ha inciso necessariamente anche sul rapporto di avvalimento che, a sua volta, inerisce a una procedura finalizzata all’affidamento di una convenzione estranea a finalità lucrative.
È pur vero che la valutazione dell’adeguatezza del corrispettivo previsto dal contratto di avvalimento è volta a verificare l’effettività dell’operazione negoziale e, di conseguenza, l’affidabilità della relazione tra ausiliaria e ausiliata ai fini della corretta esecuzione del contratto; nell’ambito di tale valutazione occorre tuttavia tener conto non solo delle risorse materiali e umane messe a disposizione e dei relativi costi ma anche dell’interesse che ispira la collaborazione tra le parti.
In questo caso, la finalità solidaristica che colora la causa del contratto di avvalimento, unitamente al costo, ridotto o addirittura nullo, delle risorse messe a disposizione, ben può giustificare una determinazione del corrispettivo del contratto di avvalimento in misura apparentemente inferiore rispetto a quello normalmente praticabile nell’ambito di un rapporto di tipo strettamente commerciale, che pertanto non può costituire utile parametro di riferimento per la verifica della adeguatezza del corrispettivo e della affidabilità del rapporto.
Avvalimento premiale: quando può essere utilizzato?
Inoltre il TAR ha specificato che la giurisprudenza esclude l’ammissibilità dell’avvalimento meramente premiale, utilizzato dal concorrente già in possesso dei requisiti di partecipazione, all’unico ed esclusivo fine di disporre di ulteriori elementi da spendere nell’ambito dell’offerta tecnica e di conseguire il relativo punteggio premiale; la medesima giurisprudenza ammette invece l’avvalimento premiale da parte del concorrente che non sia già in possesso dei requisiti di partecipazione, al fine di disporre sia dei citati requisiti sia dei correlati elementi utili a comporre l’offerta tecnica e a costituire oggetto di valutazione.
In tal caso il ricorso all’avvalimento risulta conforme alle caratteristiche strutturali e funzionali dell’istituto e alla sua logica pro concorrenziale, operando a favore non dell’operatore economico che miri esclusivamente alla maggiore valorizzazione della propria offerta ma di quello che, privo dei requisiti di partecipazione, disponga delle risorse messe a disposizione per meglio articolare la propria offerta.
Infatti se con l’avvalimento l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata i requisiti speciali di partecipazione di cui questa risulta carente e le connesse risorse aziendali, allora non può escludersi che l’impresa ausiliata, nella formulazione della offerta tecnica, utilizzi le medesime risorse, di cui può e deve disporre nella fase di esecuzione del contratto proprio sulla base del rapporto di avvalimento, al fine di comporre una proposta tecnica che possa essere maggiormente apprezzata dalla Stazione appaltante e conseguire i punteggi premiali previsti.
Le differenze tra vecchio e nuovo Codice degli Appalti
Si tratta di un’elaborazione coerente con l’impostazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) tuttavia modificata dal nuovo art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, non applicabile ratione temporis alla procedura, che, innovando e non meramente interpretando la previgente disciplina, consente l’avvalimento premiale puro ovvero l’avvalimento finalizzato non alla partecipazione ma all’esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all’attribuzione di punteggi incrementali, sia pure con il limite partecipativo previsto dalla medesima disposizione quale opportuno temperamento a tutela dei rapporti concorrenziali.
Nel caso di specie, la controinteressata, carente del requisito esperienziale, ha fatto ricorso all’avvalimento; avendo speso in gara il requisito dell’ausiliaria, tale esperienza è stata valorizzata anche ai fini dell’attribuzione del punteggio.
Quindi, conclude il TAR, la condotta dell’Amministrazione risulta in linea con l’elaborazione giurisprudenziale sopra illustrata.