Codice dei contratti e calcolo soglia di anomalia: Il Parere di precontezioso ANAC. Le motivazioni contenute nella Sentenza del Tar Piemonte, Sez.I 17 novembre 2020,n.736 che, di fatto, ha respinto un ricorso relativo all’esclusione automatica di un’offerta superiore alla soglia di anomalia anche se il criterio dell’eslusione automatica delle offerte pari o superiore alla soglia di anomalia prevista all’articolo 1 del D.L. n.76/2020 (c.d. Decreto Semplificazioni) non era espressamente prevista nel bando di gara.
Parere precontenzioso ANAC 14/10/2020, n 797
La sentenza del TAR va in controtendenza di quanto affermato nel Parere di precontenzioso contenuto nella Delibera Anac 14 ottobre 2020, n.797 che interviene in riferimento ad un’istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 relativa all’esclusione automatica delle offerte pari o superiore alla soglia di anomalia e all’indicazione nel bando di gara.
Articolo 97. Comma 8 codice dei contratti pubblici
L’ANAC, nel parere, precisa che, con riferimento all’esclusione automatica delle offerte, l’art. 97, comma 8 del d.lgs. 50/2016 così come novellato dal D.L. 32/2019 poi convertito dalla Legge n. 55/2019, prevede che “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci.” (Con riferimento al numero delle offerte ammesse l’attuale previsione in base al DL 76/2020, convertito in Legge n. 120/2020, prevede fino la 31.12.2020 che l’esclusione automatica non operi in presenza di 5 offerte ammesse).
Il criterio dell’esclusione automatica deve essere previsto nel bando
L’ANAC, nella stessa delibera, richiamando, poi, l’articolo 97, comma 8 del Codice dei contratti pubblici, ha aggiunto che “la disposizione in esame consente di ritenere che le stazioni appaltanti sono tenute a valutare i presupposti dell’applicazione o meno dell’esclusione automatica delle offerte in presenza delle quattro condizioni contemplate al comma 8 dell’art. 97 (sentenza TAR Piemonte,sez. II, 28 aprile 2020,n. 240) ed in via preventiva al momento della redazione del bando di gara, con la conseguenza che, operata siffatta scelta, non è possibile procedere in maniera diversa”.In pratica, dunque, per l’Anac non è possibile applicare il criterio dell’esclusione automatica delle offerte anomale se tale possibilità non è prevista nel bando di gara.
La Circolare MIT 18 novembre 2020, n. 45113
C’è, anche, da aggiungere che in riferimento al fatto che le modifiche introdotte dall’articolo 1 del D.L. n.76/2020 (c.d. Decreto Semplificazioni) non sono modifiche strutturali all’impianto del Codice dei contratti pubblici che, quindi, restano sempre in vigore, l’eventuale utilizzzione delle semplificazioni contenute nell’articolo 1 del D.L. n. 76/2020 deve essere, espressamente prevista nel bando di gara; d’altra parte dello stesso avviso è la Circolare Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti 18 novembre 2020,n.45113 relativa all’applicazione obbligatoria o meno nelle procedure sottosoglia di quanto previsto all’articolo 1 del “Decreto semplificazioni.