Cause da esclusione automatica e violazioni fiscali: i dubbi del Consiglio di Stato
La soglia di gravità di 5mila euro delle violazioni tributarie e fiscali definitivamente accertate quale causa di esclusione automatica da una procedura di gara potrebbe essere in contrasto con l’art. 3 della Costituzione.
Esclusione per violazioni fiscali definitivamente accertate: dubbi sulla soglia fissa e invariabile
Un dubbio posto dal Consiglio di Stato, che ha rimesso la questione alla Corte Costituzionale con l’ordinanza dell’11 settembre 2024, n. 7518, evidenziando come una soglia fissa e assoluta, di importo non particolarmente rilevante e che non sia correlata al valore dell’appalto specifico potrebbe violare i principi di parità di trattamento, proporzionalità e ragionevolezza.
Si tratta di una questione sorta all’interno di un ricorso presentato nei confronti di un operatore, aggiudicatario di una gara d’appalto, in quanto sarebbe stato violato l’art. 80 del d.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) per carenza del requisito di regolarità fiscale. Il TAR aveva già respinto il ricorso, motivo per ui era stato proposto appello specificando che il debito tributario era presente al momento del bando e dell’offerta e che dunque il requisito non sarebbe stato perduto ‘in corso di gara’, bensì non sarebbe stato posseduto affatto. La pendenza tributaria avrebbe rivestito i caratteri previsti dall’art. 80, co. 4 d.lgs. 50/2016 della gravità – traguardando sine dubio la soglia normativamente prevista di 5mila euro in forza del richiamo all’art. 48-bis d.P.R. n. 602 del 1973 – nonché della definitività, non essendo stato impugnato l’invito al pagamento.
La controinteressata ha invece specificato l’assoluta sproporzione che vizierebbe la misura espulsiva – sussunta nel genus delle sanzioni – per una debenza tributaria di soli 18 mila euro a fronte di un appalto del valore di circa 10 milioni di euro; e ha invocato al riguardo il recente revirement della giurisprudenza più recente della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che avrebbe sancito l’efficacia diretta del principio di proporzionalità della pena di cui all’art. 49, par. 3, della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea (v. sentenza CGUE, 8 marzo 2022, causa C-205/20 (NE).
Violazioni fiscali accertate: la soglia di esclusione nel Codice Appalti
Sostanzialmente, il meccanismo determinativo della soglia di gravità ex lege delle violazioni tributarie definitivamente accertate di cui al secondo periodo dell’art. 80, co. 4, d.lgs. 50/2016 laddove, nell’operare un rinvio all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del d.P.R. n. 602/1973, fissa tale soglia in misura invariabile nell’importo di cinquemila euro, urterebbe coi principi di ragionevolezza e proporzionalità.
In particolare, la sanzione espulsiva che consegue allorquando la violazione tributaria supera tale soglia costituisce misura estremamente severa e afflittiva che si connota per la palese sproporzione sia in termini assoluti (proporzionalità cardinale) essendo una soglia di modestissimo valore che giunge ad equiparare sul piano sanzionatorio inadempienze di qualsiasi entità, sia in termini relativi (proporzionalità ordinale), se si ragguaglia tale importo al valore, sovente milionario, delle commesse pubbliche per cui si compete.
In definitiva, si verrebbe a delineare un automatismo espulsivo che esautora la stazione appaltante da qualsivoglia ponderazione rispetto alla tenuità dell’infrazione fiscale e del disvalore sociale che la caratterizza. Da questo punto di vista, il ben diverso meccanismo commisurativo delineato dall’art. 80, c. 4, settimo periodo per le violazioni non definitivamente accertate che, demandando l’integrazione della disciplina alla fonte regolamentare, intervenuta poi col D.M. 28 settembre 2022, àncora la soglia di gravità al valore dell’appalto, secondo una funzione lineare di correlazione (coefficiente di proporzionalità 10%), e fa salva comunque la fissazione di un minimum invariabile al di sotto del quale la violazione non può mai reputarsi grave (individuata nel valore di 35 mila euro).
La soluzione proposta dal Consiglio di Stato
Una tesi che ha insinuato il dubbio nei giudici di Palazzo Spada: “il meccanismo determinativo della soglia di gravità per le irregolarità fiscali a valenza automaticamente escludente di cui al primo e secondo periodo dell’art. 80, co. 4 d.lgs. 50/2016 si pone in tensione insanabile con l’art. 3 Cost. quale crogiuolo in cui si fondono secondo un sapiente dosaggio assiologico i principi cardinali di proporzionalità e ragionevolezza”.
Questo anche perché “la fissazione della soglia dell’insoluto rilevante in valore assoluto – e, si aggiunga, di importo effimero – non favorisce necessariamente la parità di trattamento agevolando asseritamente il buon andamento della pubblica amministrazione nella verifica di affidabilità del futuro contraente: come già evidenziato, l’invariabilità della soglia, appiattita fortemente verso il basso, omologa situazioni tra loro molto differenti mettendo su un piede di dubbia parità piccoli e grandi contribuenti, nella cornice di gare di respiro locale per valori modesti e di maxi procedure di potenziale rilievo transfrontaliero di entità plurimilionaria”.
La questione rimessa alla Corte Costituzionale
L’obiettivo è quindi un intervento correttivo, necessario per ricondurre la causa automaticamente escludente di cui all’art. 80, co. 4 primo e secondo periodo nei binari dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, inserendo una chiara previsione che àncori la determinazione della soglia escludente al valore dell’appalto, sulla falsariga del congegno del settimo periodo e inverato, infine, dal D.M. 28 settembre 2022.
In altre parole, basterebbe inserire il principio secondo cui costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del d.P.R.n. 602/1973 e che, in ogni caso, sono correlate al valore dell’appalto. Si tratterebbe di una pronuncia additiva di principio dal momento che lascerebbe impregiudicato il margine di intervento discrezionale del legislatore nel dare contenuto al meccanismo di correlazione proporzionale secondo il parametro ritenuto più congruo.
Conclusivamente, il Consiglio ha sollevato la questione di costituzionalità dell’art. 80, comma 4, secondo periodo, del d.Lgs. n. 50/2016, per violazione dell’art. 3 Cost., nella parte in cui non prevede che costituiscono gravi violazioni rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 e, in ogni caso, correlato al valore dell’appalto.