Cause di esclusione e verifiche dei requisiti: il Consiglio di Stato sui pareri dell’ANAC. Cosa succede se, in sede di verifica dei requisiti, un’amministrazione comunale scopre che è sopraggiunta una causa di esclusione ad uno dei subappaltatori della società risultata vincitrice? La risposta non è né così scontata né così semplice come appare. E serve il Consiglio di Stato per chiarire tutto (sentenza n. 6530/2020).
Subappalti, reati e Anac
Nel caso in questione una società era risultata vincitrice per un importante appalto sulla gestione del sistema di biglietti elettronici per il servizio di trasporto pubblico. Nel corso della verifica dei requisiti, si era scoperto che una delle società selezionate per il subappalto, era stata condannata per reati tributari. A questo punto all’amministrazione comunale non rimaneva altro da fare che escludere la società arrivata prima, che proponeva ricorso. In sede di difesa, la società risultata vincitrice aveva comunicato di aver stabilito, in via facoltativa, l’uso del subappalto, visto che si trattava di lavori che poteva svolgere “in house”. L’amministrazione aveva chiesto parere all’Anac, che si era espressa per l’esclusione. Esclusione confermata anche dal Tar Liguria.
La sentenza della Corte di Giustizia europea
Sulla vicenda è intervenuta anche la Corte di Giustizia europea che richiamava la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici che non osta ad una normativa nazionale, “in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione,nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione”.
Anac, parere vincolante o no?
L’Anac può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti. Il parere vincolante, “obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente l’autonoma impugnabilità”. Il parere non vincolante, invece, “non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile, ma assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione”. Ed è proprio quello che si è verificato nel caso preso in esame. Anac ha espresso il suo parere, spiegando le motivazioni di esclusione della società vincitrice e l’amministrazione comunale, che in un primo momento aveva esposto di essere favorevole alla non esclusione, avrebbe potuto discostarsi dal parere con determinazione congruamente motivata. “Lo ha invece fatto interamente proprio – si legge nella sentenza del Consiglio di Stato – manifestando il convincimento di non potersene discostare. In questo quadro, al di là di ogni questione in ordine alla correttezza o meno di tale convincimento, non può sostenersi che il parere non abbia portata lesiva: essa si è manifestata nel momento del recepimento del parere nell’atto conclusivo del procedimento che ha disposto l’esclusione della società dalla procedura”.
Subappaltatore e cause di esclusione
Secondo il Consiglio di Stato “non è consentita l’esclusione automatica del concorrente che abbia indicato un subappaltatore nei confronti del quale siano emerse in corso di gara cause di esclusione, dovendo la stazione appaltante effettuare una specifica valutazione di proporzionalità della misura espulsiva rispetto al caso di specie, che il provvedimento di esclusione all’odierno esame, partendo dall’errato presupposto dell’automaticità e della vincolatività dell’esclusione rinveniente dal parere Anac, secondo una ricostruzione normativa risultata incompatibile con il diritto eurounitario, non ha effettuato”. Ecco perché viene accolto il ricorso della società risultata vincitrice.