Ritirare la cauzione non impedisce il ricorso. Il ritiro della cauzione provvisoria da parte di un concorrente non risultato aggiudicatario non rende irricevibile la proposizione del ricorso contro il provvedimento di aggiudicazione; la funzione della cauzione provvisoria è quella di garantire la serietà dell’offerta e ogni obbligo derivante dalla partecipazione alla gara; il ritiro della cauzione non è comportamento di acquiescenza al comportamento della stazione appaltante. Lo ha affermato la prima sezione del Tar Abruzzo, L’Aquila, con la sentenza del 28 settembre 2019 n. 472.
Nella vicenda esaminata dal collegio abruzzese era accaduto che, in seguito alla ricevuta comunicazione di aggiudicazione da parte del responsabile del procedimento, un concorrente avesse chiesto più volte la restituzione della cauzione provvisoria versata a corredo dell’offerta. Il ricorrente aveva eccepito che con la restituzione della cauzione si sarebbe realizzata la revoca di fatto della propria offerta. Da ciò si voleva fare discendere che ciò avrebbe determinato la manifesta improcedibilità del ricorso principale.
I giudici aquilani hanno premesso innanzitutto che la «funzione della cauzione provvisoria, sul piano processuale e negoziale, è esclusivamente quella di garantire la sottoscrizione del contratto e l’adempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara». Pertanto il suo ritiro appare irrilevante sul piano processuale ai fini dell’ammissibilità dell’impugnazione dell’aggiudicazione e ciò per la fondamentale ragione che nessuna norma prevede il mantenimento della cauzione quale condizione dell’azione. In ogni caso, anche se ciò fosse dubbio, in generale si deve sempre privilegiare il principio di effettività della tutela giurisdizionale, che è costituzionalmente garantito.
Nella sentenza si legge anche che seguendo la stessa logica interpretativa il Consiglio di Stato ha anche affermato che il mero ritiro della cauzione non può, di per sé, essere assunto come comportamento concludente della volontà del partecipante di prestare acquiescenza alle determinazioni dell’amministrazione che ha indetto la gara, che deve invece essere desunta dal suo comportamento complessivo.
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