Certificazioni e requisiti di gara: l’avvalimento è legittimo? Certificazioni di qualità: il ricorso all’avvalimento è legittimo oppure no? Lo spiega il Consiglio di Stato nella sentenza n. 7370/2021, a seguito del ricorso di una società per l’aggiudicazione di un appalto a un altro operatore economico e per l’annullamento del relativo disciplinare di gara.
Avvalimento per certificazione di qualità: chiarimenti dal Consiglio di Stato
La questione ruota proprio intorno al punto della lex specialis che richiedeva ai partecipanti il “Possesso della certificazione, in corso di validità, conforme alle norme UNI CEI ISO/IEC 27001:2013 per gli aspetti relativi al SGSI (Sistema di gestione della sicurezza delle informazioni), rilasciata da organismi certificati”. Secondo la parte ricorrente, l’aggiudicazione sarebbe stata da annullare per illegittimità del contratto di avvalimento prodotto in gara dall’aggiudicataria per soddisfare il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale previsti dal bando in violazione dell’art. 89 d.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) e dell’art. 63 della direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014.
Avvalimento tecnico operativo: le condizioni
Nell’affrontare il caso, i giudici di Palazzo Spada hanno richiamato l’orientamento consolidato in giurisprudenza, secondo cui il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria varia a seconda che si tratti di avvalimento c.d. di garanzia oppure di avvalimento c.d. tecnico o operativo.
In particolare, l’avvalimento tecnico operativo riguarda la concreta messa a disposizione a favore del concorrente, da parte dell’ausiliaria, dei mezzi e delle risorse specifiche indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, che, in quanto tali, vanno puntualmente indicate nel contratto, in quanto solo così può ritenersi rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. 50/2016, nella parte in cui commina la nullità del contratto di avvalimento all’ipotesi di omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Inoltre l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole convenzionali (artt. 1363 e 1367 Cod. civ.).
Avvalimento deve essere effettivo e sostanziale
Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Esso deve prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.
In altre parole, la messa a disposizione delle risorse deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento: cosa che è avvenuta in questo caso, perché l’avvalimento ha avuto a oggetto una certificazione di qualità specificata nel disciplinare di gara.
Oltretutto, la giurisprudenza più recente afferma che “I certificati rilasciati da organismi indipendenti di cui all’art. 87 del Codice dei contratti pubblici sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (…) di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, V, 13 settembre 2021, n. 6271).
Di contro, il contratto di avvalimento è nullo quando non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 Cod. Civ.
Certificazione di qualità può essere oggetto di avvalimento
Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara e l’impresa ausiliata esegue il contratto mediante l’effettivo impiego nell’esecuzione dell’appalto dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, vale a dire utilizzando le risorse, materiali e immateriali, che l’ausiliaria ha messo a sua disposizione. In questo caso si tratta della certificazione di qualità, per cui anche il Consiglio di Stato ha confermato l’aggiudicazione della gara e respinto il ricorso dell’operatore economico escluso.