Clausole immediatamente escludenti: quando si può impugnare il bando?

Il bando di gara di un appalto insostenibile da un punto di vista economico risulta immediatamente impugnabile, anche da un operatore che non stia partecipando, in quanto ha comunque un interesse affinché esso venga reimmesso sul mercato a condizioni accettabili.

Clausole immediatamente escludenti: il Consiglio di Stato sull’importo a base di gara

Lo aveva specificato il TAR Calabria nella sentenza n. 1457/2022, lo conferma oggi in appello, sulla stessa causa, il Consiglio di Stato con la sentenza del 6 ottobre 2023, n. 8718. Già in primo grado il giudice amministrativo aveva ritenuto che l’operatore fosse legittimato a proporre domanda di partecipazione perché la misura cautelare era stata sospesa e revocata, ma non solo: la censura di non sostenibilità economica dell’affidamento equivaleva all’impugnazione di una clausola escludente, legittimando l’OE alla proposizione del ricorso pur non avendo chiesto di partecipare alla gara.

Il Tar ha inoltre confermato che:

• il caso in esame riguardasse un appalto misto di fornitura e di servizi, poiché al servizio prestato dall’operatore economico privato corrispondeva esclusivamente il pagamento di un canone da parte dell’Amministrazione;
• l’appalto non fosse sostenibile economicamente, ritenendo che non si potesse tener conto degli elementi occasionali e ipotetici del rapporto, quali la possibilità di proroga per un anno del contratto, pur prevista dalla legge di gara, la possibilità che l’Amministrazione attribuisca ulteriori servizi, né il possibile accesso alle misure di premialità fiscale previste a vantaggio delle aziende che operano investimenti nel Mezzogiorno d’Italia e che operano i c.d. investimenti 4.0.

La sentenza del Consiglio di Stato

In appello sono state riproposte dalla SA le stesse censure, ovvero che:

• l’insostenibilità economica denunciata dalla ricorrente non potrebbe essere considerata sul piano processuale alla stregua di una clausola immediatamente escludente poiché non inciderebbe con assoluta ed oggettiva certezza sull’interesse delle imprese, non incidendo sui requisiti di partecipazione alla procedura concorsuale;
• le condizioni di gara non avrebbero precluso, un’utile partecipazione alla gara di un operatore economico, risolvendosi solo in valutazioni sulla convenienza economica;
• la dedotta insostenibilità economica non sussisterebbe, come dimostrato dall’utile partecipazione alla gara di altro operatore economico;
• il ricorso sarebbe stato inammissibile in quanto al momento della proposizione del ricorso la società sarebbe stata interdetta a contrarre con la P.A, sussistendo quindi quindi, una carenza di interesse della ricorrente ad impugnare il bando, posto che sarebbe ancora pendente il procedimento penale per reati che rientrano nell’alveo dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016, ciò che costituirebbe un’autonoma causa di esclusione ex art. 80, comma 5, lettere c), c-bis), ed f).

Legittimazione e interesse a ricorrere anche se non si partecipa al bando

Nel giudicare il caso, Palazzo Spada si è espresso sulla natura della legittimazione e dell’interesse ad agire, specificando che la legittimazione sia quella dell’operatore economico del settore e l’interesse ad agire quello puramente demolitorio e strumentale alla riproposizione sul mercato, in termini corretti e accessibili, della commessa oggetto di causa.

In riferimento alla misura interdittiva di divieto di contrarre con la p.a. ex art. 289-bis c.p.p., essa era appunto sospesa alla data ultima di presentazione dell’offerta e il fatto che il primo atto di proposizione del ricorso sia stato fatto un giorno prima della revoca della sospensione non ne ha precluso la valida proposizione dell’azione. Questo perché la misura interdittiva era incidente sulla capacità a contrarre con la p.a., ma non anche sulla legittimazione ad agire dell’impresa del settore a tutela dei propri interessi aziendali, per cui non si trattava di un ricorso diretto a conseguire immediatamente e attualmente un contratto con l’Amministrazione (ossia per aggiudicarsi l’appalto), ma di un ricorso diretto solo a impedire che quell’appalto potesse essere illegittimamente sottratto al mercato e assegnato sulla base di una procedura impeditiva di una corretta partecipazione da parte degli operatori economici del settore.

In altri termini, l’appellante ha fatto valere il proprio interesse “strumentale” alla riedizione della procedura attraverso una nuova disciplina di gara immune dai vizi “escludenti” denunciati, di talché la legittimazione e l’interesse a ricorrere vanno alla semplice posizione di operatore economico del settore.

Insostenibilità economica è una clausola immediatamente escludente

In riferimento all’assoluta insostenibilità economica della base d’asta proposta, si tratta di condizioni oggettivamente impeditive della partecipazione che la nota e condivisa giurisprudenza equipara alle così dette “clausole escludenti” agli effetti processuali dell’impugnabilità immediata del bando, in quanto incidenti direttamente, con assoluta e oggettiva certezza, sull’interesse delle imprese di settore, in quanto preclusive, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, di un’utile partecipazione alla gara.

Come ribadito di recente dalla stessa Sezione, può considerarsi “immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita”.

In ogni caso, il carattere “escludente” della disciplina di gara va verificato ex ante, sulla base dell’esclusiva considerazione dei suoi contenuti, indipendentemente da che cosa poi accada nel concreto svolgersi della gara.

Infine, esaminando le contestazioni della SA intese in vario modo a dimostrare una pretesa sostenibilità economica dell’appalto, esse risultano tutte infondate, essenzialmente perché adducono circostanze ed elementi valutativi (quali le agevolazioni fiscali fruibili e le possibili economie di scala) che potrebbero rilevare legittimamente per l’attribuzione di punteggio e la graduazione delle offerte, ma non anche per la corretta definizione della base d’asta della gara, oppure evenienze del tutto ipotetiche e incerte (quali la possibilità di proroga annuale del contratto e di affidamento di prestazioni aggiuntive e ulteriori), che parimenti risultano del tutto inidonee a “correggere” al rialzo la predetta base d’asta, rimediando utilmente alla sua insufficienza.