Il Consorzio stabile non è tenuto ad indicare il consorziato esecutore.La sentenza in commento riguarda il ricorso avverso l’annullamento dell’esclusione di Consorzio articolo 45 lett. b) per inosservanza del disciplinare di gara, che imponeva ai consorzi partecipanti alla gara di indicare la quota parte del servizio svolto da ciascun componente del consorzio stesso.Il Consorzio ricorrente, nonostante la richiesta di chiarimenti rivoltagli dall’amministrazione, non ha indicato quali servizi o quote parte degli stessi sarebbero stati svolti dalle singole imprese consorziate.E’ stato escluso dalla procedura in applicazione sia del disciplinare di gara sia dell’art. 48 comma 4 del D.Lgs. 50/2016, norma per la quale nel caso di lavori, servizi o forniture, devono essere specificamente indicate le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori .Il ricorrente evidenzia di essere un consorzio di imprese artigiane, di cui all’art. 45 comma 2 lettera “b” del codice, da assimilarsi ai consorzi stabili di cui alla successiva lettera “c” del medesimo articolo, sicché allo stesso non può essere applicata la disciplina legislativa e di gara invocata dall’amministrazione, nel senso cioè che ai consorzi di cui alle citate lettere “b” e “c” non può essere imposto di specificare le quote del servizio che saranno eseguite dai singoli consorziati, trattandosi di un organismo unitario cui imputare l’intera prestazione.
TAR Lombardia,Milano, Sez. IV, 22/10/2019 n. 2201.La formulazione del disciplinare, riferita genericamente ai consorzi, poteva ragionevolmente indurre l’esponente a ritenere che l’obbligo di indicazione specifica delle singole parti del servizio da svolgere valesse esclusivamente per i consorzi ordinari e non per quelli stabili o assimilati di cui alle citate lettere “b” e “c” dell’art. 45.Inoltre , riguardo alla qualificazione del Consorzio stesso quale consorzio stabile secondo la menzionata lettera “c” dell’art. 45, il Collegio deve necessariamente richiamare la recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. III, n. 2493/2019, per la quale la qualificazione deve avvenire con criteri per così dire sostanziali, verificando la sussistenza in concreto dei requisiti di cui alla lettera “c”, al di là delle formule impiegate negli atti costitutivi o negli statuti (sul punto sia consentito anche il riferimento alla sentenza della scrivente Sezione IV n. 2476/2017).
Il Tar evidenzia come, dalla lettura dello statuto e dell’atto costitutivo del Consorzio, si possa desumere l’assimilazione del ricorrente ai consorzi stabili di cui alla lettera “c” dell’art. 45.
Pertanto, l’art. 48 comma 4 del codice, richiamato dalla stazione appaltante nel provvedimento di esclusione, non pare applicabile ai consorzi stabili, valendo semmai per i raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) e per i consorzi ordinari, differenti però da quello di cui è causa.Lo stesso art. 48, nella propria rubrica, si riferisce espressamente ai soli RTI ed ai consorzi ordinari di operatori, ed anche i commi 2 e 3 dell’articolo stesso sono riferiti ai soli soggetti sopra indicati, sicché appare giocoforza riferire a questi ultimi anche il successivo comma 4 sull’indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti.I consorzi stabili, al contrario, rispondono in proprio della prestazione da eseguirsi, prestazione che viene quindi integralmente imputata al consorzio stesso.Del resto l’art. 47 del codice riconosce in capo ai consorzi stabili la possibilità di cumulare in capo agli stessi i requisiti sulla disponibilità delle attrezzature, dei mezzi e dell’organico medio, ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.La peculiarità dei consorzi stabili e la loro diversità rispetto a quelli ordinari o ai RTI è stata anche di recente affermata dal Consiglio di Stato, con la sentenza della Sezione III n. 865/2019…L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara. Sul punto, si registra, invero, un diverso regime tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro».Nel senso che il consorzio stabile dà vita ad una autonoma struttura organizzativa, si veda anche, fra le più recenti decisioni della giustizia amministrativa, TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 3231/2109.Ne consegue che il disciplinare non può essere interpretato nel senso voluto dalla stazione appaltante – vale a dire come riferito ad ogni tipo di consorzio di cui all’art. 45 del codice – pena la sua illegittimità per violazione della normativa di rango primario sopra riportata.Il ricorso viene accolto.La Sentenza in commento si fonda sull’analisi del disciplinare di gara e dell’articolo 48 comma 4 del Codice .Si ricorda comunque come, sebbene il Consorzio stabile possa eseguire le prestazioni con la propria struttura, l’articolo 48 comma 7 del Codice preveda che :
I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale.Ciò al fine delle necessarie verifiche sui requisiti di ordine generale, potendo partecipare alla gara, oltre al consorzio, anche imprese consorziate che non risultino designate per l’esecuzione dell’appalto.Per cui ,per concludere l’analisi sulla sentenza del Tar Lombardia, occorre comunque tenere ben presente che sui consorzi 45 lettera b) e lettera c) si intrecciano due livelli di problematiche : quella relativa alla qualificazione del Consorzio e quella sul possesso dei requisiti generali del Consorzio e delle consorziate. Al consorzio stabile è nondimeno imputabile l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dedotte nell’appalto, poiché è esso che stipula il contratto in nome proprio, sebbene per conto delle consorziate, con la conseguenza che ai fini della verifica dei requisiti di qualificazione, atti a comprovare la capacità tecnica e la solidità generale il consorzio può cumulare quelli posseduti dalle imprese consorziate e usufruirne in proprio (principio pacifico presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita nelle sentenze della V Sezione, 22 gennaio 2015, n. 244, 19 dicembre 2012, n. 4969; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703).Nondimeno, il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 cod. contratti pubblici deve comunque essere posseduto dalle imprese consorziate in un consorzio stabile, donde gli obblighi dichiarativi poc’anzi richiamati, al fine di impedire che queste si giovino della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (ex multis: C.d.S., Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; V, 17 maggio 2012, n. 2582; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703).
In ragione di ciò si giustifica l’obbligo per il consorzio stabile ai sensi dell’art. 36, comma 5, del previgente codice dei contratti pubblici di “indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre” – come anche per l’art. 37, comma 7, riguardante i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della l. 25 giugno 1909, n. 422.Quindi, l’obbligo in questione risponde non solo al fine di consentire il controllo del divieto di partecipazione dei consorziati alla medesima gara cui concorre il consorzio del quale fanno parte, ma anche al generale principio dell’immodificabilità dei partecipanti e che in particolare affinché sia rispettato l’obbligo assunto dal consorzio stabile già in sede di procedura di affidamento di avvalersi in sede esecutiva dell’impresa specificamente designata per tale fase. La distinzione tra imprese consorziate designate per l’esecuzione e altre imprese consorziate che restano estranee all’appalto risulta confermata anche dal nuovo codice degli appalti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016).L’art. 48, comma 7, del predetto codice ammette espressamente che alla medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio di cooperative di produzione e lavoro, anche imprese consorziate che non risultino designate dal medesimo sodalizio per l’esecuzione dell’appalto (“I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale”). Poiché è ammessa la contestuale partecipazione alla medesima gara sia del sodalizio consortile sia dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara, è evidente che in tale eventualità la verifica sul possesso dei requisiti di partecipazione va condotta partitamente e separatamente per entrambi gli operatori, con conseguente intrasmissibilità (dalla seconda al primo) degli effetti derivanti da eventuali illeciti professionali preclusivi ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c).Ancora, l’art. 48, comma 7 bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di cooperative di produzione e lavoro possono designare altra impresa consorziata in presenza di particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (es. fallimento, liquidazione coatta amministrativa, etc.), pone la condizione che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”. Dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa la norma) si ha conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto perché è unicamente con riguardo a tali imprese che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio.