Durc negativo: esclusione automatica dalla gara?

Lo chiarisce bene la sentenza n.765/2021 del Tar Calabria (sez. di Reggio Calabria) sul ricorso presentato da un’azienda contro un’Amministrazione Comunale e un Ente Previdenziale a seguito della revoca dell’aggiudicazione di una gara.

Durc negativo e annullamento aggiudicazione gara: il parere del Tar

A guidare il procedimento di revoca dell’aggiudicazione, l’art. 80, co. 4, d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei Contratti): in sede di verifica requisiti per la stipula del contratto, la stazione appaltante aveva ricevuto un DURC negativo, che evidenziava un debito nel versamento di contributi previdenziali in relazione a numerosi periodi contributivi. La condizione di irregolarità contributiva era emersa in considerazione della scadenza della validità del certificato presentato in un momento immediatamente successivo all’aggiudicazione definitiva.

Secondo la ricorrente, l’esito negativo del DURC era da imputare a un mero errore dell’Ente previdenziale che aveva addebitato dei contributi in parte già versati ed in parte immediatamente regolarizzati nel termine concesso. Oltretutto era stato richiesto e concesso dal Giudice del Lavoro un DURC positivo con efficacia circoscritta fino alla celebrazione dell’udienza di discussione.

Gare d’appalto: la continuità possesso requisiti

Nonostante questo, il Comune ha confermato l’annullamento dell’aggiudicazione della gara per violazione dell’art. 80, comma 4 del D. Lgs. 50/2016 (codice dei contratti) che stabilisce l’obbligo dell’ininterrotto mantenimento dei requisiti di gara in capo all’aggiudicataria. Oltretutto, il comma 6 dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici stabilisce che l’esclusione dell’operatore economico vada disposta in qualunque momento della procedura ove risulti che lo stesso si trova, prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5. Questo significa che, in linea con il principio della c.d. ‘continuità del possesso dei requisiti di gara’, il candidato deve conservare il possesso di tutti i requisiti generali e speciali allegati:

• nella fase di partecipazione alla procedura di affidamento;
• nelle successive fasi di stipulazione del contratto di appalto;
• per tutta la durata della relativa esecuzione.

Sarebbe stato, onere della ditta ricorrente verificare la regolarità della propria posizione contributiva in relazione al periodo successivo alla scadenza della validità del certificato prodotto per la partecipazione alla gara, così da poter porre tempestivo rimedio agli eventuali errori e/o omissioni emergenti in vista della stipula del contratto.

Tenuto conto, quindi, della mancanza in capo alla ditta ricorrente del possesso continuativo del requisito della c.d. ‘regolarità contributiva’ nella vicenda in esame sono state quindi rilevate:

• una grave violazione in materia contributiva e previdenziale “ostativa al rilascio del documento unico di regolarità contributiva” di cui all’art. 80, co. 4, d.lgs. n. 50/2016;
• la non sanabilità postuma in caso di rilievo ad iniziativa della stazione appaltante.

Esclusione da gara per mancanza requisiti è obbligatoria e vincolante

La mancanza di un DURC regolare “comporta una presunzione legale, di gravità, che obbliga la stazione appaltante ad estromettere il concorrente dalla procedura evidenziale, senza poterne sindacare, nel merito, il contenuto”.

Questo perché le ipotesi di esclusione previste dall’art. 80, co. 4, essendo di natura obbligatoria ed ancorate ad un automatismo, non lasciano alcun margine di discrezionalità valutativa in capo alla stazione appaltante, affidando il vaglio di inaffidabilità dell’operatore economico all’ente previdenziale, a cui spetta l’accertamento della gravità e della definitività delle irregolarità accertate sulla base della disciplina previdenziale di riferimento.

Non solo: la condizione di irregolarità non viene meno per effetto della sanatoria postuma della posizione contributiva in quanto:

1. l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, compresa la fase di esecuzione del contratto;
2. le procedure di invito alla regolarizzazione sono destinate ad operare solo sul piano dei rapporti tra impresa ed ente previdenziale e non anche a quella richiesta dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara d’appalto;
3. lo stesso art. 80, comma 4, sterilizza l’attitudine escludente dell’irregolarità solo in caso di pagamento (o di vincolante impegno a pagare) assunto e formalizzato prima della scadenza del termine di presentazione delle domande.

Va pure rimarcato, a tal riguardo, che la ditta ricorrente provvedeva a regolarizzare la propria situazione contributiva solo all’esito della ricezione dell’invito emesso dall’Ente previdenziale e peraltro con esclusivo riferimento ad alcune soltanto delle posizioni contributive evidenziate, omettendo prima di detto momento di accertarsi dello stato della propria posizione contributiva.

In conclusione, il Tar ha respinto il ricorso e confermato l’annullamento dell’aggiudicazione della gara perché la “mera presenza di un DURC negativo al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti e alla definitività dell’accertamento previdenziale” e “l’esclusione dell’operatore economico può avvenire in qualunque momento della procedura qualora risulti che esso non sia nella condizione di garantire la continuità del possesso dei requisiti generali e speciali diammissione”.

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