Un errato richiamo al d.Lgs. n. 50/2016 in una procedura ai sensi del d.Lgs n. 36/2023, se rappresenta un mero errore formale, non può comportare l’esclusione di un operatore o l’impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.
Lo specifica il TAR Campania, con la sentenza del 20 ottobre 2023, n. 5716, con cui ha accolto il ricorso di un operatore escluso da una gara, in quanto aveva erroneamente richiamato l’art. 89 del d.Lgs. 50/2016 nel contratto di avvalimento con un altro operatore.
Secondo la Stazione Appaltante il contratto di avvalimento era privo degli elementi essenziali “siccome riferito a normativa (d.lgs.50/2016) superata con l’entrata in vigore del D.Lgs.36/2023 a cui si riferisce peraltro la presente procedura d’affido ad evidenza pubblica. Il D.Lgs. 36/2023 ha sostanzialmente modificato l’istituto dell’avvalimento. Tale aspetto determina di fatto la carenza dei requisiti essenziali previsti dal bando da parte del concorrente, carenza questa che non può essere sanata attraverso il soccorso istruttorio”.
Il TAR spiega, invece, che il contratto di avvalimento è stato correttamente redatto e a fronte dei dettagliati elementi da esso ricavabili, è indubbia la sua qualificazione in termini di contratto di avvalimento tecnico-operativo, di cui presenta il contenuto necessario che si riassume nella “concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente”.
Presentando innegabilmente questi elementi, risulta inesatta la valutazione compiuta dalla stazione appaltante nel reputare la mancanza di elementi essenziali, sul dato del riferimento all’abrogato codice dei contratti pubblici.
Di.sa. ribadisce che l’inesatto riferimento all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non può causare l’esclusione del concorrente, occorrendo far prevalere la sostanza sulla forma e privilegiare l’evidenza mostrata dal contenuto del contratto.
Il ricorso è stato quindi accolto, annullando il provvedimento di esclusione quello di aggiudicazione provvisoria all’operatore controinteressato nella vicenda.