Esclusione per omessa presenza nel PassOE di uno dei professionisti “indicati” per la progettazione. Illegittimità! L’esclusione per la mancata indicazione del PassOE di uno dei professionisti “indicati” per la progettazione ( non era infatti stata prevista la costituzione di RTI tra impresa e professionisti ) è illegittima.Così si esprime il Consiglio di Stato sull’appello di impresa aggiudicataria poi esclusa per la mancata indicazione del PassOE di uno dei professionisti indicati per la progettazione ( la procedura riguardava l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori).In primo grado il ricorso era stato dichiarato inammissibile perché la ricorrente non aveva notificato il ricorso alla controinteressata, in quanto individuata come aggiudicataria della gara.
In appello il Consiglio di Stato ribalta la decisione di primo grado e ribadisce il principio giurisprudenziale secondo cui rispetto al provvedimento di esclusione di un concorrente da una procedura di gara, adottato prima che sia intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto, non sussistono controinteressati ai quali il ricorso debba essere notificato a pena di inammissibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4044; IV, 6 agosto 2013, n. 4162), anche in ragione del fatto che l’unico interesse tutelabile degli operatori concorrenti è quello all’aggiudicazione dell’appalto sul quale l’eventuale riammissione di uno di essi non ha incidenza determinante (donde l’insussistenza di controinteressati nei casi di impugnazione di tutti gli atti endoprocedimentali precedenti l’aggiudicazione, cfr. Cons. Stato, sez. V,18 ottobre 2018, n. 5958, da ultimo richiamata da Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1319).
Per cui, dopo aver giudicato ammissibile l’originario ricorso Consiglio di Stato, Sez. V, 21/08/2020 n.5164 entra nel merito dei motivi, in particolare quello relativo all’assenza nel Passoe del progettista indicato:
– in diritto, è ricorrente in giurisprudenza, e va condivisa, l’affermazione per la quale nell’appalto integrato, regolato dall’art. 53 del d.lgs. n. 163 del 2006, i soggetti indicati dall’impresa concorrente quali esecutori della progettazione non assumono la veste di partecipanti alla gara, essendo concorrente unicamente l’impresa e rimanendo i progettisti meri collaboratori esterni, non in rapporti diretti con l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, ord. 17 febbraio 2016, n. 636; Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4982); in senso contrario non risultano pertinenti i rilievi svolti dalla società appellata, poiché riferiti alla diversa ipotesi in cui l’impresa concorrente abbia fatto ricorso, ai sensi dell’art. 53, comma 3, e dell’art. 90, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, ad un’associazione temporanea di tipo misto con soggetti qualificati: in tale fattispecie, i professionisti qualificati per la progettazione sono associati all’operatore economico qualificato per i lavori in qualità di concorrenti, appunto, venendo perciò a formare un’associazione temporanea di tipo misto; nel caso di specie, come detto, la XXXXX ha partecipato alla gara in avvalimento con l’impresa XXXX s.r.l. (impresa ausiliaria), ma non si è associata con i progettisti, avendo indicato i progettisti, quali componenti di costituendo RTP (tra i medesimi, non in associazione con la XXX.), ing. XXX, in qualità di capogruppo mandatario, nonché l’arch. XXX, l’arch. XXX e il geol. XXX, in qualità di mandanti. Anche nelle sentenze di questo Consiglio di Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622 e IV, 13 ottobre 2015, n. 4715 (su cui la società appellata fonda gran parte delle proprie difese), è affermato a chiare lettere che il professionista designato per la progettazione – o il raggruppamento di professionisti a tal fine costituito – non assume la veste formale di ‘concorrente’ nell’ambito della gara di appalto.
6.2. Ciò precisato, in merito al primo motivo si rileva che:
– l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del c.d. PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge, né è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione; la diversa opinione espressa da una parte della giurisprudenza di merito -richiamata dall’appellata- secondo cui la mancata iscrizione al sistema AVCPass configurerebbe la violazione di un obbligo di legge, che darebbe luogo ad un’irregolarità essenziale e insanabile, non è condivisibile tenendo conto, come affermato da questo Consiglio, “sia della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare”, essendo il PassOE esclusivamente strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti ed, in mancanza dell’esplicita previsione normativa della sua essenzialità, esso non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti (così Cons. Stato, V, 4 maggio 2017, n. 2036 e id., V, 26 settembre 2017, n. 4506, cui adde, sia pure in diversa prospettiva, Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1863);
– nel caso di specie, peraltro, gli adempimenti erano richiesti dal disciplinare soltanto ai concorrenti (punto 14.6) e, in caso di avvalimento, all’impresa ausiliaria (punto 14.3);
– quindi gli stessi adempimenti non avrebbero potuto essere posti a carico dei progettisti esterni, non qualificabili, come detto, come concorrenti partecipanti alla gara;
– a ciò si aggiunga che, secondo la legge di gara, nemmeno nei confronti dei concorrenti i detti adempimenti, pur richiesti, erano previsti a pena di esclusione.
L’appello viene accolto ed annullati gli atti impugnati.