Gravi illeciti professionali , dopo l’aggiudicazione, obbligo dell’aggiudicatario di informare la Stazione Appaltante sussiste, esclusione ; Linee Guida ANAC n. 6; Legittimità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016).
La sentenza concerne la legittimità della revoca dell’aggiudicazione per non avere l’aggiudicataria informato la Stazione appaltante di una condanna intervenuta dopo l’aggiudicazione nei confronti di un soggetto munito di poteri di rappresentanza, così facendo venir meno l’elemento fiduciario, anche in applicazione delle Linee Guida ANAC n. 6. La ricorrente sostiene dunque l’illegittimità del par. “III. Ambito soggettivo” delle Linee Guida n. 6 nella parte in cui afferma che il requisito dell’assenza di gravi illeciti professionali deve essere accertato nei confronti dei soggetti indicati all’ articolo 80, comma 3, per i casi in cui la condotta sia riferibile ad una persona fisica.
Recita il citato paragrafo: “3.1. I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 2, del Codice. Ai fini della partecipazione alla gara, la stazione appaltante deve verificare l’assenza della causa ostativa prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice in capo: – all’operatore economico, quando i gravi illeciti professionali sono riferibili direttamente allo stesso in quanto persona giuridica; – ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice quando i comportamenti ostativi sono riferibili esclusivamente a persone fisiche”.
Osserva il Collegio che, come correttamente evidenziato dalla difesa erariale, la diversa natura delle condotte ascrivibili ai gravi illeciti professionali impone di differenziare (come appunto avvenuto nelle Linee Guida) le ipotesi in cui le condotte sono imputabili direttamente all’operatore economico persona giuridica (es. le risoluzioni contrattuali, le penali, le annotazioni nel casellario informatico dell’ANAC), da quelle in cui i comportamenti sono invece riferibili soltanto indirettamente all’impresa, in quanto posti in essere da persone fisiche che agiscono in nome e per conto dell’ente.
In quest’ultimo caso, la ricorrenza della causa ostativa deve essere accertata nei confronti dei soggetti legittimati ad agire in rappresentanza dell’ente e, quindi, dei soggetti individuati all’art. 80, comma 3, del codice dei contratti pubblici, sulla base del principio dell’immedesimazione organica, che consente l’imputazione all’ente delle azioni poste in essere dai propri organi nel suo interesse. Diversamente opinando resterebbero impunite tutte quelle condotte illecite che presuppongono un’azione umana.
Nel caso di specie la condanna ha riguardato un soggetto indicato espressamente nelle dichiarazioni di gara quale socio e procuratore della società, munita dunque di poteri di rappresentanza.
In proposito è stato osservato che non è corretto distinguere concettualmente l’impresa (in quanto tale, un’entità puramente giuridica) dai soggetti – di cui all’art. 80 comma 3 – per il tramite dei quali, in ragione delle loro funzioni di amministrazione e controllo, la medesima impresa concretamente opera sul mercato. Tale tesi “produrrebbe l’effetto aberrante di escludere la rilevanza di qualsiasi sentenza di condanna ai fini della valutazione di affidabilità sottesa al precetto dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50 del 2016, dal momento che nel vigente sistema normativo la responsabilità penale riguarda direttamente le sole persone fisiche e non anche le imprese, ritenendo invece il Collegio di dover confermare il generale principio (ex multis, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6016) secondo cui tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice dei Contratti, ai fini dell’esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 della norma, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull’affidabilità dell’impresa” (Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2019,n. 1649)Condanne che, per le ragioni innanzi ricordate, non potranno che essere riferite agli esponenti dell’impresa, quale nel caso di specie , per mezzo dei quali la stessa agisce sul mercato, tenuti ad assicurare che la relativa attività si svolga nel rispetto delle norme di diritto vigenti; ciò depone, tra l’altro, per l’infondatezza della subordinata censura per cui non sussisterebbero oneri informativi asseritamente violati da [Società concorrente].
L’opzione interpretativa delle impugnate Linee Guida ANAC dunque, sul punto, deve ritenersi immune dai denunciati vizi. Ne discende che l’Amministrazione ha fatto corretta applicazione della norma in rassegna, come interpretata dalle Linee Guida.
Né rileva la circostanza che la sentenza di condanna sia intervenuta nel periodo intercorso fra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, atteso che, per giurisprudenza granitica, i requisiti di partecipazione alla gara devono essere mantenuti dall’impresa partecipante, senza soluzione di continuità, per tutta la durata non solo della procedura di aggiudicazione, ma anche del rapporto con la stazione appaltante (cfr. ex multis: Cons. Stato, Ad. Plenaria, nn. 5, 6 e 10/2016). Il bando di gara, infatti, prevedeva al par. III.2.2: “Il concorrente dovrà dichiarare: – di non trovarsi in alcuna della condizioni di esclusione di cui all’art. 80 del Codice o in ogni altra situazione che possa determinare l’esclusione o l’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione”.
Del pari irrilevante è l’obiezione della ricorrente per cui i fatti ascritti non sarebbero stati realizzati per conto [della Società concorrente] ma a titolo personale dall’interessata. Invero dalla lettura dell’impugnato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione risulta che l’esclusione della concorrente dalla gara trova la propria causa non solo nella ritenuta rilevanza, ai fini dell’art. 80, comma 5, lettera c) del D.Lgs. 50/2016, della condanna a carico dell’allora procuratore e socio, ma anche nella mancata comunicazione alla stazione appaltante di detta condanna, da parte dell’operatore,che ha impedito alla stessa di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente.Ciò posto, deve confermarsi il principio per cui qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti circa l’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili. . In questi termini, sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti: costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione. Le considerazioni che precedono privano di fondatezza le subordinate censure di difetto di motivazione del provvedimento e di asserita insussistenza degli elementi sintomatici dell’inaffidabilità professionale [della Società concorrente].
Secondo consolidata e condivisibile giurisprudenza “Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, è consentito alle stazioni appaltanti escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di pregressi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità. In tali ipotesi, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante”. “Il legislatore, quindi, ha voluto riconoscere a quest’ultima (stazione appaltante) un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il G.A. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa” (cfr. Cass. Civ., S.U., 17 febbraio 2012, n. 2312), mentre “L’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione ‘con mezzi adeguati’, sia dall’incipit del secondo inciso (‘Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: […]’) che precede l’elencazione” (Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2019, n. 1367 che richiama Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299).