Codice dei contratti: i limiti del Subappalto nel sottosoglia. Quella del subappalto è una delle tante malattie di cui è affetta la normativa italiana sugli appalti pubblici (e sono tante!). Per poterne parlare compiutamente occorre fare un passo indietro.
Il subappalto in Italia
L’art. 105 del Codice dei contratti (nella sua formulazione originaria) prevedeva un limite massimo della quota subappaltabile. Limite inizialmente stabilito nel 30%. Con il Decreto-legge 18 aprile 2019, n.32 (cd. Sblocca Cantieri) fu prevista la sospensione di questo limite, salvo poi aumentarlo al 40% fino al 31 dicembre 2021 in sede di conversione in legge. Tale limite è stato poi confermato fino al 30 giugno 2021 dal decreto-legge 16 luglio 2020,n.76 (c.d. Decreto Semplificazioni).
Subito prima delle modifiche apportate dallo Sblocca Cantiere erano arrivate (in ordine)
Ricordiamo che al quadro normativo nazionale si sono poi aggiunte:
- la lettera di costituzione in mora (infrazione 2018/2273) inviata dalla Commissione Europea il 24 gennaio 2019 e con la quale contesta, tra le altre cose, il divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico;
- la sentenza 26 settembre 2019, causa C-63/18 in cui la Corte di giustizia europea ha confermato l’anomalia della disposizione prevista Codice dei contratti che limita il ricorso al subappalto;
- la sentenza 27 novembre 2019, C-402/18 con la quale la Corte di giustizia europea ha ulteriormente confermato che la direttiva 2004/18/CE:
- osta a una normativa nazionale di limitare al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;
- osta a una normativa nazionale di limitare la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.
Da segnalare, infine, la Sentenza del Consiglio di Stato 17 dicembre 2020, n.8101 che afferma senza mezzi termini “La norma del codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia U.E.”
Nuova sentenza del TAR
Ma questa è storia. Andando ai nostri giorni, continuano (purtroppo) le sentenze della giustizia amministrativa su questo argomento. L’ultima (che non sarà certo l’ultima) è la sentenza del Tar Lazio 8 febbraio 2021, n. 1575. In questo caso propone ricorso al Tar un gruppo di imprese arrivato secondo ad un bando di gara. Secondo il gruppo ricorrente, quella risultata vincitrice ha partecipato alla gara avvalendosi dell’attestazione Soa di un’impresa ausiliaria per raggiungere i requisiti di qualificazione nella categoria prevalente del bando di gara, decidendo di appaltare tutti i lavori della seconda categoria per la quale non è qualificata, come previsto dal disciplinare di gara. Secondo le società che hanno fatto ricorso, non sarebbe possibile perché, sebbene in contrasto con la normativa europea, resta valido l’articolo 105 del D.Lgs n. 50/2016 (il Codice dei contratti), che vieta di subappaltare in misura superiore al 30 per cento (fino al 30 giugno 2021 questa quota è il 40% come previsto dal Decreto Semplificazioni) le opere specialistiche, tra cui rientra una delle due categorie previste nel bando analizzato.
Cosa dice il Codice dei contratti
Viene preso in considerazione dei giudici il D.Lgs n.50/2016. In particolare viene citato l’articolo 105 che, in due commi (il 2 e il 5) prevede che l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi e forniture e non può essere suddiviso per l’elenco delle opere indicate all’articolo 89, sempre del codice dei contratti. Tra queste, quelle contenute nel bando di gara.
La procedura di infrazione della commissione europea
I giudici ricordano che proprio l’articolo 105 del Codice dei contratti è finito nel mirino della commissione europea nel gennaio del 2019. E’ stato evidenziato un palese contrasto con le disposizioni europee. Il divieto di subappalto previsto dal codice degli appalti, secondo la commissione europea, “non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”. La direttiva europea, dunque, “osta a una normativa nazionale che limita al 30 per cento la parte di subappalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”. Secondo ormai giurisprudenza consolidata, la norma che limita il subappalto, va disapplicata, in quanto incompatibile con l’ordinamento europeo. Ma, questo principio, dicono i giudici europei, “con riferimento a determinate tipologie di appalto come quelle riguardanti le opere superspecialistiche, non possa essere giustificato un limite percentuale all’esperibilità del subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere”.
Stazione appaltante, l’obbligo di motivare le sue decisioni
Nel caso specifico, per i giudici del Tar Lazio, c’è un contrasto tra la norma nazionale e quella europea, accentuato dal fatto che la stazione appaltante non ha valutato e motivato correttamente la previsione di eventuali limiti al subappalto. Ormai è noto che le disposizioni nazionali vanno disapplicate quando vanno in contrasto con le norme europee che hanno sempre la precedenza.
I limiti del subappalto nelle gare “sottosoglia”
Questi limiti previsti dalle norme comunitarie non possono trovare applicazione, però nel caso analizzato, visto che si tratta di un bando di gara ben al di sotto della soglia comunitaria. Nel caso specifico, la stazione appaltante ha disposto che non ci sono limiti al subappalto, citando una direttiva europea (la 2014/24/UE). Ma questa norma citata non può essere applicata alla gara, visto che la soglia prevista dalla direttiva è superiore a quella dalla gara in analisi. Allora, dicono i giudici, va preso in considerazione il trattato sul funzionamento dell’Unione europea che specifica che in caso di appalto che non rientra nell’applicazione della direttiva europea (la 2014/24/UE), gli stessi restano soggetti al rispetto di queste regole e principi “purché abbiano un interesse trasfrontaliero”. Che non esiste nel caso analizzato, come hanno affermato i giudici. Ed ecco che il ricorso è stato accolto e annullata la gara.