Inversione procedimentale e cristallizzazione della soglia (pre legge di conversione). In una gara lavori con esclusione automatica la stazione appaltante ha proceduto mediante la cd. inversione procedimentale, con la disciplina vigente Decreto Legge sblocca cantieri, nella versione precedente alle modifiche sopravvenute con la Legge di conversione.
– alla seduta pubblica la commissione ha proceduto alla totale ammissione delle imprese partecipanti, ha aperto i plichi contenenti l’offerta economica, ha effettuato il calcolo della soglia di anomalia, ed ha individuato quale miglior offerente l’odierno ricorrente.
Successivamente ha quindi sorteggiato 14 imprese (10% dei partecipanti) da sottoporre a verifica ed ha riconvocato la commissione a conclusione delle operazioni di verifica;La commissione ha rilevato la necessità di richiedere il soccorso istruttorio nei confronti di cinque concorrenti tra quelli del campione previamente sorteggiato, ritenendo che non si evincesse la qualificazione delle mandatarie di alcune ATI come richiesto dal disciplinare di gara (alla seduta del 4 giugno 2019 aveva ritenuto conformi le attestazioni SOA delle imprese); inoltre, ad un’altra ATI la stazione appaltante ha comunicato la medesima presunta carenza di cui sopra, nonché l’asserita assenza dell’istanza di ammissione della mandataria e la mancanza della firma digitale del socio di maggioranza nella dichiarazione ex art. 80 d.lgs. n.50/2016.
A riscontro del soccorso istruttorio solo un’impresa delle cinque invitate a regolarizzazione ha inviato i chiarimenti richiesti, ritenuti comunque non sufficienti a superare la comminatoria d’esclusione.
La Commissione ha proceduto quindi all’esclusione dei cinque concorrenti nei confronti dei quali era stato attivato il soccorso istruttorio; ha ricalcolato la soglia di anomalia alla luce delle disposte esclusioni, ed individuato la controinteressata quale miglior offerente.Secondo Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 12 dicembre 2019, n.2980 le operazioni della commissione sono illegittime.
In relazione alle eccezioni di inammissibilità il Collegio è perentorio.“Precludere il chiesto controllo sulla legittimità (o meno) dell’attivazione del soccorso istruttorio in nome dell’invarianza della soglia di anomalia significherebbe, specie nella ipotesi di inversione procedimentale in esame (caratterizzata dall’esame delle offerte economiche prima della verifica della documentazione amministrativa) sottrarre al sindacato del giudice l’azione dell’Amministrazione e la sua conformità (o meno) all’intero complesso delle norme concernenti i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare d’appalto; significherebbe precludere ogni forma di tutela ripristinatoria e/o reintegratoria a chi ritenga di essere stato leso da tale attività amministrativa, asseritamente illegittima, che ha portato al ricalcolo della soglia e, secondo un orientamento giurisdizionale, financo a precludere, in tali ipotesi, l’esercizio dell’azione risarcitoria (C.S., sez. V, n.2609/2015): il che non appare conforme ai principi costituzionali ed eurounitari, oltre che alla stessa ratio del detto principio di invarianza, per come sopra esposto.
Ne consegue che una lettura della norma in esame (art. 95, co.15, cit., coordinata nel caso con l’art.36, co. 5, cit) orientata ai suddetti principi non può condurre a ritenere inammissibile il ricorso laddove esso, come nel caso, non miri a “variare” la soglia di anomalia e a procedere ad una sua nuova “determinazione”, quanto piuttosto a dimostrare che, nella procedura in esame, non sussistevano i presupposti per il “ricalcolo” della soglia (previsto dall’art.36 quinto comma del d.lgs. n. 50/2016 illo tempore vigente e dalla lex specialis), che pertanto doveva rimanere quella iniziale, con conseguente aggiudicazione in favore della ricorrente”.Nel merito ritiene che “non sussistevano i presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio e per l’esclusione dei cinque raggruppamenti in questione e ciò in quanto:
– con riferimento ai raggruppamenti verticali, la normativa vigente non richiede il possesso in capo alla mandataria dei requisiti di qualificazione sull’intero appalto, ma in relazione alla prestazione principale da eseguire; nel caso, le mandatarie erano in possesso dei requisiti al 100% per le prestazioni di competenza;
– il raggruppamento Alfa non poteva essere escluso per questioni meramente formali, a fronte della chiara volontà di partecipare alla gara e della sottoscrizione autografa (e non digitale) del socio di maggioranza, ove quella digitale non era richiesta dal disciplinare a pena di esclusione“.
La modifica della soglia conseguente al mancato riscontro di un soccorso istruttorio che nemmeno avrebbe dovuto esser attivato, ha comportato l’accoglimento del ricorso.