L’operatore economico che, non invitato alla procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ne sia venuto a conoscenza e che abbia presentato la propria offerta, è legittimamente escluso dalla stazione appaltante. Infatti nella procedura negoziata la maggiore rapidità è dovuta al numero, che si vuole limitato, dei partecipanti.In parziale contraddizione rispetto al precedente orientamento, il Consiglio di Stato ha sancito la legittimità dell’esclusione dell’impresa che, non invitata, ha tuttavia presentato un offerta in una procedura negoziata.In caso di procedure negoziate tale sacrificio della massima partecipazione, che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati, è necessitato dall’esigenza di celerità. Inoltre, nelle procedure sotto soglia comunitarie; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione si accosta il contrappeso del principio di rotazione negli inviti.
L’art. 36 (Contratti sotto soglia) comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella versione precedente alle modifiche del c.d. Sblocca Cantieri, prevede che: “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: …c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.Così la procedura negoziata si distingue dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.Pertanto consentire ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative.Tale procedura, secondo il Consiglio di Stato, è concepita per svolgersi più rapidamente di una procedura ordinaria, e la sua rapidità deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti.Se così non fosse, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ne conseguirebbe che una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati.Come detto, la regola della partecipazione dei soli soggetti invitati trova un contrappeso efficace nel principio di rotazione, e secondo il Consiglio di Stato le due regole devono essere lette insieme.E’, infatti, ora previsto che la rotazione abbia ad oggetto “gli inviti e gli affidamenti”; si vuole, dunque, che l’alternanza tra gli operatori economici avvenga proprio e già al momento della scelta di coloro che dovranno essere invitati a partecipare alla procedura di gara.Secondo i giudici di Palazzo Spada ricorre nel sistema delineato dall’attuale codice dei contratti pubblici un adeguato bilanciamento tra potere di scelta delle amministrazioni degli operatori economici da invitare e rotazione degli inviti.Pertanto l’introduzione dell’eccezione per l’operatore non invitato che sia, però, venuto a sapere della procedura e nutra interesse a prendervi parte, introdurrebbe una inevitabile distonia rispetto al descritto impianto normativo, e certo sarebbe elusa la necessaria rotazione degli operatori sin dalla fase dell’invito dei partecipanti.Circa un anno prima, il Consiglio di Stato ( con la sentenza Cons. Stato sez. V, 28 giugno 2018, n.3989) aveva riconosciuto il diritto dell’impresa,non invitata alla gara (procedura negoziata), di partecipare alla procedura medesima, se viene a conoscenza comunque della sua esistenza.
Secondo quest’ultimo arresto, nel caso della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui all’art. 57 del D. Lgs. n. 163/2006, quindi sulla base del vecchio codice appalti, se è vero che un operatore economico non può vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare) in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, allo stesso tempo non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta.Rimane comunque salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati).E in ogni caso sempre a condizione che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006.