Principio di rotazione: il rapporto tra regola e deroga. Sul principio di rotazione negli appalti pubblici è stata pubblicata una copiosa giurisprudenza che in questi primi 3 anni e mezzo di applicazione del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) è riuscita a delinearne i contorni applicativi. Il Consigliere del TAR per la Toscana ha affrontato l’argomento soprattutto con particolare riferimento agli appalti al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria (c.d. sottosoglia) e alle nuove regola previste dal Codice dei contratti che hanno fortemente innovato la regolazione rispetto alle precedenti regole “impostando la relativa disciplina su basi diverse e aprendo a nuovi strumenti regolatori di non facile inquadramento giuridico (in particolare le c.d. linee guida di ANAC).
In riferimento ai contratti sottosoglia, l’analisi del Consigliere Giani si muove dalla considerazione che la rotazione è intesa nel senso che “l’alternanza tra gli operatori economici nella partecipazione alla procedura selettiva o nel conseguimento dell’aggiudicazione, costituisce non già una prescrizione inderogabile, bensì un obiettivo tendenziale, superabile tuttavia per scelta della stazione appaltante, chiamata ad esplicitare le motiva-zione per le quali, nel singolo caso, non si è attenuta a tale modalità di azione“.
Si è, difatti, chiarito che quello della rotazione non è un principio generale in senso tradizionale ma un meccanismo tecnico indicato come ordinariamente applicabile dalle stazioni appaltanti che possono, per. derogarlo. “Il rapporto tra “regola” e “deroga” – conferma Giani – comporta che, se non vi è necessità di specifica motivazione circa l’applicazione della prima, viceversa si impone la esplicitazione delle ragioni che giustificano la non applicazione della regola e quindi la deroga alla prescrizione ordinaria. Si tratta di profilo significativo, giacché proprio nella necessità di motivazione della “deroga”, e nella conseguente sindacabilità circa la sussistenza e pertinenza della motivazione, finisce per sostanziarsi la vincolatività giuridica della “regola”, altrimenti ricondotta all’ambito delle buone pratiche prive di prescrittività giuridica“.
Come confermato anche dalla giurisprudenza, mentre la regola (ovvero l’applicazione del principio di rotazione mediante la non aggiudicazione al precedente aggiudicatario o il non invito dello stesso) non necessita di motivazione, la deroga (che avviene quando la stazione appaltante decide di invitare il precedente aggiudicatario o di affidarli direttamente l’appalto) necessita di motivazione dovendo la stazione appaltante dar conto della scelta di non seguire la regola ordinaria alla luce della specifica situazione fattuale nella quale si trova ad operare. In tal senso, il consigliere del TAR evidenzia alcune ipotesi tipo:
- Nella prima ipotesi l’aggiudicazione avviene, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettere a) e b), con “affidamento diretto” e la stazione appaltante, derogando alla rotazione, procede al rinnovo dell’aggiudicazione all’operatore economico già risultato in precedenza aggiudicatario – In questo caso il principio di rotazione assume non solo un’evidente funzione pro-concorrenziale, ma costituisce l’unico baluardo normativo per evitare il cristallizzarsi di una posizione di vantaggio e quindi l’annientamento di ogni pluralismo concorrenziale. Per questa tipologia di affidamenti, secondo il Consigliere Giani la deroga alla rotazione deve essere del tutto eccezionale e pur essendo “evidente che anche nella presente ipotesi può darsi che la stazione appaltante debba rinunciare ad un ottimo esecutore, con il quale sarebbe conveniente proseguire il rapporto contrattuale; ma questa evenienza non appare sufficiente a giustificare il “riaffido”, essendo il costo imposto dall’affidamento diretto: la stazione appaltante sceglie con chi stipulate il contratto, anche senza confronto concorrenziale, ma deve necessariamente ruotare tra gli affidatari. Unica eccezione plausibile pare qui essere la “riscontrata effettiva assenza di alternative”, cioè l’ipotesi in cui la stazione appaltante si trovi in presenza, per la peculiarità dell’oggetto del contratto o per la strutturazione del mercato, di situazione nella quale non risultano alternativa praticabili al nuovo affidamento all’operatore economico uscente, ovvero le alternative possibili siano assolutamente illogiche o di non percorribilità economica“.
- La seconda ipotesi rientra negli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettere c) e c-bis), procedure negoziate, e riguarda il reinvito a partecipare alla procedura. In questa ipotesi la rotazione ha una valenza pro-concorrenziale al fine di evitare che il precedente aggiudicatario, partecipando alla nuova selezione, si avvantaggi dell’asimmetria informativa che lo privilegia, quale soggetto che ha già operato con la stazione appaltante e quindi ha un’esatta cognizione delle sue necessità ed esigenze. In questo caso, però, la rotazione assume una cogenza minore rispetto alla precedente ipotesi di affidamento diretto; infatti l’aggiudicazione è pur sempre il risultato di un confronto, seppur semplificato, tra più offerte, quindi, da un lato, l’operatore diverso dal precedente aggiudicatario ha sempre la possibilità di emergere, anche senza la rotazione, e, dall’altro lato, si impone con la rotazione il sacrificio alla stessa esigenza concorrenziale, consistente nel perdere l’offerta dell’aggiudicatario uscente, per quanto in ipotesi fosse la migliore. Qui non può escludersi che la motivazione del “reinvito” sia motivata, oltre che con riferimento alla ristrettezza del mercato, anche valorizzando la particolare competitività del prezzo offerto, inferiore alla media di mercato, o alla ottimale esecuzione della pregressa prestazione, che giustifica un riammettere l’operatore stesso al nuovo concorso semplificato.
- Una terza ipotesi riguarda il reinvito a partecipare a procedura negoziata rivolto ad un operatore cha abbia già partecipato a precedente confronto competitivo, senza però risultarne aggiudicatario. In questo caso il «reinvito» perderebbe la connotazione strettamente eccezionale, essendo lo stesso possibile anche sulla base di una meno stringente motivazione, essendo sufficiente che il reinvito non vada a discapito di altri operatori che non risultino mai nemmeno invitati. In siffatta ipotesi, dunque, il fatto che siano comunque ammessi alla selezione gli operatori economici interessati non precedentemente invitati, può bastare a giustificare anche l’invito al già precedentemente invitato; risulterebbe precluso in tale ottica, e in presenza di una amplissimo numero di operatori di settore, soltanto il reinvito del già invitato a discapito dell’invito di nuovi operatori economici pretermessi dalla precedente selezione.
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