La mancata indicazione della dichiarazione di utilizzare l’avvalimento nel documento di gara unico europeo non è sanabile. Questo è quello che ha stabilito il Consiglio di Stato con la sentenza del 4 maggio 2020 n. 2836 della quinta sezione. L’avvalimento, precisiamo, è una manifestazione di volontà espressa dall’operatore, del codice dei contratti pubblici. Il concorrente che vuole far ricorso all’avvalimento, è tenuto a darne indicazione nell’ambito del Dgue, introducendo anche le informazioni relative ai soggetti ausiliari, e inoltre, deve anche produrre la documentazione, costituita in primis dal contratto d’avvalimento e dalle dichiarazioni dell’ausiliaria sul possesso dei requisiti e l’assunzione degli obblighi verso il concorrente e la stazione appaltante.
Per i giudici quindi non c’è alcuno spazio per poter invocare il soccorso istruttorio, in quanto questo vale, infatti, a superare vizi, carenze e irregolarità di natura formale o documentale, ma non può essere rivolto alla sollecitazione di una dichiarazione di volontà non espressa dal concorrente, né tanto meno può consentirla.
Di.Sa precisa che in caso contrario, da un lato significherebbe violata la ratio dell’istituto, esteso fuori dal perimetro delle irregolarità formali, alla manifestazione di volontà del concorrente, che nondimeno quest’ultimo non ha reso; dall’altro sarebbe accettata una modifica sostanziale delle dichiarazioni di gara, incidente sulle stesse modalità di partecipazione, nonché sull’esecuzione della prestazione da parte dell’operatore economico, e dunque sulla conformazione complessiva dell’offerta.